非法经营罪是从1979年《刑法》的“投机倒把罪”中分离出来的新罪名，旨在解决“口袋罪”犯罪构成要素边界不清的问题EMC易倍，现行《刑法》第225条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　一、非法经营罪犯罪构成分析。从上述法律规范可知成功案例，非法经营罪的犯罪构成要素包括：一是违反国家规定；二是未经许可；三是严重扰乱市场秩序；四是情节严重。笔者梳理相关的法律、法规，对非法经营罪的构成要素分析如下：

　　2011年最高人民法院下发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）对刑法第九十六条的规定作了扩张性解释，即以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

　　从体系解释的视角分析，基本法律的规定一般都较为原则，而对贯彻执行基本法律作出具体规定的规章这一位阶的规范性文件又不能视为国家规定，为严密刑事法网，避免失范现象发生，理应将违反上位基本法的规定视为“违反国家规定”。特别是对于一些禁止性经营行为，国家没有针对此类行为作出专门的行政性规定，但其违法性通过一般人的直觉即可知。

　　实例：如研发、销售专门舞弊的麻将机、赌博机；为专门代为、闹访、讨债而登记设立公司，国家不可能有相关的许可制度。在该情形下，可以通过基本法的规定及精神延伸得出具体的禁止性命令规范。如刑法第二百五十三条之一规定的出售、非法提供公民个人信息罪，认定此罪所依据的“国家规定”目前主要是侵权责任法，并无其他具体行政性规定，应当通过刑法、侵权责任法相关规定的法理、精神，认定行为是否属于“违反国家规定”。又如前些年上海市连续发生了以非法出售、提供公民隐私等信息为业务的经营活动，并无行政规范作出对此类行为禁止经营的规定，故对此类禁止性经营行为或明显违背道德人伦的严重危害社会的经营行为（已超越了行政犯的范畴），可以基于基本法的精神，认定此种行为“违反国家规定”。

　　刑法第二百二十五条中的“未经许可”针对的包括限制买卖许可和一般性行政许可。司法实践已有将一般性行政许可的经营行为认定为非法经营犯罪行为的先例。主要有两类情形：一是司法解释将部分一般性行政许可的非法经营行为明确为非法经营犯罪行为。二是通过个案EMC易倍、类案审判将一般性行政许可的非法经营行为认定为非法经营罪。

　　未按照行政许可设定的限制范围从事非法经营活动，如果是经营的还是同类行业，则不属于非法经营罪调整的范围。如果超范围经营的并非同类行业，且需要行政许可的，则属于非法经营罪调整的范围。

　　“严重扰乱市场秩序”的认定应当独立于“情节严重”的认定。“严重扰乱市场秩序”是对抽象行为本质特征的描述，而“情节严重”的认定是对个案中具体行为对市场秩序破坏程度的判断。

　　严重扰乱市场秩序的非法经营行为的评价，重点应当围绕市场经济秩序这一法益，对于主要危害不在扰乱市场秩序的非法经营行为，既要分析经营行为是否缺少特许的形式要件，更要分析经营行为在实质上有无违法犯罪行为或者其他严重后果。既要分析实在危害后果、现实危险，又要分析潜在危险、潜在威胁，特别是对于个别与国家安全、社会稳定、公民个人人身安全休戚相关的行业，在认定是否属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，要特别重视对潜在危险的考察和分析。

　　对非法经营行为“情节严重”的认定，EMC易倍应当区分限制买卖许可经营和一般性行政许可经营。由于限制买卖许可经营与刑法第二百二十五条前三项所列举的非法经营行为性质非常接近，参照该三项行为，可以确定以经营数额、违法所得数额为认定情节严重的标准。只要数额达到立案追诉标准即可认定构成非法经营罪。对于一般性行政许可经营，则要进一步考察非法经营过程中是否还存在其他实质性的违法行为或者具有足以引发其他严重后果的潜在风险。主要以其他实体违法行为、严重后果或者具有引发其他严重后果的潜在风险为认定标准，兼顾非法经营数额、违法所得数额。即非法经营数额或者违法所得符合情节严重标准未必构成非法经营罪，还要看是否存在实体上的违法行为、造成其他严重后果或者具有足以引发其他严重后果的潜在危险。

　　最高人民法院2010年下发的《关于在经济犯罪审判中参照适用最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的通知》，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《规定二》的规定。各级人民法院在参照适用《规定二》的过程中，如认为《规定二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果EMC易倍。